原標(biāo)題：從實體法角度審視“慎訴”標(biāo)準(zhǔn)

來源：檢察日報

原標(biāo)題：從實體法角度審視“慎訴”標(biāo)準(zhǔn)

來源：檢察日報

2021年4月，中央全面依法治國委員會把堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策列入2021年工作要點，“少捕慎訴慎押”由此從司法理念上升為黨和國家的刑事司法政策。貫徹落實好少捕慎訴慎押刑事司法政策，關(guān)鍵是準(zhǔn)確理解和適用少捕、慎訴、慎押三項要求。其中，“慎訴”關(guān)系犯罪嫌疑人的實體性權(quán)利，具有重要的研究意義。筆者認(rèn)為，關(guān)于“慎訴”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從實體法角度進(jìn)行體系化闡述。

“慎訴”的內(nèi)涵

從字面上看，“慎訴”具有慎重起訴和慎重不起訴兩個面向。對于符合法定起訴條件的案件，傳統(tǒng)上檢察機(jī)關(guān)是以提起公訴為原則、不起訴為例外，也即慎重不起訴。少捕慎訴慎押刑事司法政策中的“慎訴”，是指慎重起訴，即對可訴可不訴的案件作出不起訴決定。檢察機(jī)關(guān)通過行使不起訴裁量權(quán)，發(fā)揮審查起訴的審前分流作用，有利于實現(xiàn)簡案快辦、繁案精辦，提升辦案質(zhì)效的良好效果。

“慎訴”的法律依據(jù)

在慎重起訴層面理解“慎訴”，其法律依據(jù)包括刑事訴訟法第16條（絕對不起訴）、第177條（相對不起訴）、第182條（特殊不起訴）、第282條（附條件不起訴）、第290條（和解不起訴）。其中，第16條和第177條沒有區(qū)分犯罪類別和犯罪嫌疑人，因而具有普適意義。在此，筆者以刑事訴訟法第16條、第177條作為基礎(chǔ)，研究“慎訴”標(biāo)準(zhǔn)。

第一，“慎訴”的程序法標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟法第177條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”這種不起訴類型被稱為相對不起訴或酌定不起訴。該條是立法機(jī)關(guān)專門賦予檢察官行使“慎訴”自由裁量權(quán)的法律依據(jù)。

刑事訴訟法第16條規(guī)定的不起訴類型雖被稱為絕對不起訴，第（二）項至第（六）項也都是剛性規(guī)范，但第（一）項“情節(jié)顯著輕微，危害不大”其實是彈性規(guī)范，需要檢察官進(jìn)行自由裁量。這是因為，“情節(jié)顯著輕微”和“情節(jié)輕微”之間沒有明確界限，理論和實踐中也都沒有確立界分標(biāo)準(zhǔn)，兩者極易混淆。因此，如果案件整體情節(jié)較輕，具體屬于情節(jié)顯著輕微還是情節(jié)輕微，只能由檢察官進(jìn)行自由裁量。不過，因見仁見智及司法慣例原因，不同檢察官可能對相同或類似案件作出不同的評價結(jié)論。

因此，在刑事訴訟法上，“情節(jié)顯著輕微”和“情節(jié)輕微”都是“慎訴”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，何為“情節(jié)”，“情節(jié)”包含哪些要素，“情節(jié)”輕重如何把握，如何區(qū)分“情節(jié)顯著輕微”和“情節(jié)輕微”，諸如此類問題則屬于實體法范疇，需要從刑法理論上作出詮釋。

第二，“慎訴”的實體法標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法總則沒有規(guī)定“情節(jié)”的含義，需要結(jié)合相關(guān)刑法規(guī)范對“情節(jié)”問題進(jìn)行教義學(xué)分析。理論上關(guān)于“情節(jié)”的含義有諸多爭議，但普遍認(rèn)可其是一個綜合性概念，并且主要從客觀和主觀兩方面把握。

刑法理論和司法實踐中的“情節(jié)”包括狹義情節(jié)（定罪情節(jié)）和廣義情節(jié)（定罪情節(jié)和量刑情節(jié)），前者屬于犯罪構(gòu)成事實，后者包括非犯罪構(gòu)成事實。一般所稱之犯罪情節(jié)屬于定罪情節(jié)，系指在犯罪發(fā)生過程中存在的表明行為社會危害性和行為人主觀惡性的各種情狀和環(huán)節(jié)。犯罪發(fā)生之前和之后的行為表現(xiàn)及其征表的人身危險性大小的事實，屬于量刑情節(jié)。在刑法教義學(xué)層面，犯罪情節(jié)應(yīng)指定罪情節(jié)，其對應(yīng)的刑罰是責(zé)任刑，體現(xiàn)了刑事處罰的正當(dāng)性。當(dāng)然，目前刑法理論和司法實踐都摒棄了單一的報應(yīng)刑論，而采取融合了目的刑論在內(nèi)的綜合主義刑罰觀。據(jù)此，刑罰根據(jù)也要考慮預(yù)防犯罪的需要，此即由量刑情節(jié)所決定的預(yù)防刑，體現(xiàn)了刑事處罰的必要性。

刑事訴訟法第16條和第177條的“情節(jié)”，屬于狹義情節(jié)還是廣義情節(jié)，尚無定論。筆者認(rèn)為，刑事訴訟活動蘊(yùn)含著公共利益的考量，具有濃厚的刑事政策色彩，檢察機(jī)關(guān)是否提起公訴由刑事處罰的正當(dāng)性和必要性共同決定。特別是在少捕慎訴慎押刑事司法政策背景下，“可訴可不訴”問題以責(zé)任刑為基礎(chǔ)并受預(yù)防刑影響，故應(yīng)采取廣義的情節(jié)概念，即包括犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)。我國一些司法解釋或解釋性文件也持這種觀點，例如，《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》規(guī)定，“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮氣槍鉛彈的數(shù)量、用途以及行為人的動機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。”這里的數(shù)量、用途、動機(jī)屬于犯罪情節(jié)，一貫表現(xiàn)、是否規(guī)避調(diào)查屬于量刑情節(jié)。

“慎訴”實體法標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)體系

對于“慎訴”的實體法標(biāo)準(zhǔn)，還需厘清犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)的類型及二者之間的關(guān)系，方能更好地指導(dǎo)司法實踐。

我國刑法中的犯罪情節(jié)分為五類，由輕到重依次是情節(jié)顯著輕微、情節(jié)輕微、情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重。刑法第13條“但書”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微”的不認(rèn)為是犯罪。刑法第37條規(guī)定，“犯罪情節(jié)輕微”的可以免予刑事處罰。部分重罪的法定刑幅度按由重到輕順序排序，例如，第232條、第233條中的“情節(jié)較輕”。刑法未規(guī)定一般情節(jié)，筆者認(rèn)為，相對于刑法分則中廣泛存在的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)較輕”等加重情節(jié)、減輕情節(jié)而言，某個犯罪的基本犯罪構(gòu)成屬于一般情節(jié)，只是刑法分則未作這種表述而已。在一些情節(jié)犯中，情節(jié)嚴(yán)重是入罪標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)特別嚴(yán)重是情節(jié)加重犯。

“慎訴”實體法標(biāo)準(zhǔn)中的量刑情節(jié)專指從寬情節(jié)。當(dāng)然，案件中存在從重情節(jié)并不意味著絕對不能不起訴，篇幅所限，在此不予贅述。從寬量刑情節(jié)包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)，根據(jù)其從寬效果可分為從輕處罰、減輕處罰、免除處罰三種類型。常見的從寬量刑情節(jié)是自首、立功、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠、初犯、偶犯、從犯、未遂等。符合法定起訴條件的刑事案件，能否不起訴首先取決于犯罪情節(jié)之輕重，從寬量刑情節(jié)在此基礎(chǔ)上發(fā)揮重要作用。

根據(jù)案件中犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)的狀況，刑事案件應(yīng)否起訴一般可作以下劃分：（1）如果不考慮量刑情節(jié)，案件整體上被評估為情節(jié)顯著輕微的，應(yīng)當(dāng)不起訴；案件整體上被評估為情節(jié)輕微的，可以不起訴；案件整體上被評價為一般情節(jié)（罪狀中沒有規(guī)定情節(jié)，法定刑幅度按照從輕到重順序排序的，基本犯可以認(rèn)為是一般情節(jié)）或者情節(jié)嚴(yán)重（罪狀中情節(jié)嚴(yán)重為入罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪）的，一般應(yīng)當(dāng)起訴；案件整體上被評價為情節(jié)特別嚴(yán)重的，屬于情節(jié)加重犯，應(yīng)當(dāng)起訴。（2）如果僅存在從寬量刑情節(jié)，案件整體上被評估為情節(jié)顯著輕微的，應(yīng)當(dāng)不起訴；案件整體上被評估為情節(jié)輕微的，一般應(yīng)當(dāng)不起訴；案件整體上被評價為一般情節(jié)（罪狀中沒有規(guī)定情節(jié)，法定刑幅度按照從輕到重順序排序的，基本犯可以認(rèn)為是一般情節(jié)）或者情節(jié)嚴(yán)重（罪狀中情節(jié)嚴(yán)重為入罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪）的，可以不起訴；案件整體上被評價為情節(jié)特別嚴(yán)重的，屬于情節(jié)加重犯，應(yīng)當(dāng)起訴。（3）如果僅存在從嚴(yán)量刑情節(jié)，案件整體上被評估為情節(jié)顯著輕微的，一般可以不起訴；案件整體上被評估為情節(jié)輕微的，視情況而定是否起訴；案件整體上被評價為一般情節(jié)（罪狀中沒有規(guī)定情節(jié)，法定刑幅度按照從輕到重順序排序的，基本犯可以認(rèn)為是一般情節(jié)）或者情節(jié)嚴(yán)重（罪狀中情節(jié)嚴(yán)重為入罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪）的，應(yīng)當(dāng)不起訴；案件整體上被評價為情節(jié)特別嚴(yán)重的，屬于情節(jié)加重犯，應(yīng)當(dāng)起訴。

（作者單位：南京審計大學(xué)法學(xué)院、山東省郯城縣人民檢察院、山東省人民檢察院）

想爆料？請登錄《陽光連線》（ https://minsheng.iqilu.com/）、撥打新聞熱線0531-66661234或96678，或登錄齊魯網(wǎng)官方微博（@齊魯網(wǎng)）提供新聞線索。齊魯網(wǎng)廣告熱線0531-81695052，誠邀合作伙伴。